(35)二是推定原则，如有观点指出，就一般判断而言，自然犯行为人只要对行为的事实状态有了正确认识，也就通常具有了违法性认识……随着社会的发展，社会成员法意识的增强，以及法律在社会生活各领域中准则作用的进一步发挥，让绝大多数社会成员对法律、法规有所认识，尤其是认识到法与非法的程度并不困难……因此，对绝大多数行政犯也可以按照一般推定原则确定违法性认识。

[3]关于法官撰文，如贾石松、郑蕾：《要件审判九步法的具体运用》，《人民司法》2014年第5期。显然，九步法与以往被提出的司法方法或法律方法存在共同的核心逻辑，这便是：试图正确、有效地解决实际发生的案件与法律规定的相互关联。

该中心还提供贴心服务，一个铁架上，挂着10余把伞，一个小金属柜子里，装有老花镜、医用棉签、速效救心丸、创口贴。法官处理案件时，即使依赖理性化的司法手段处理问题，采取何种态度、语言、表情，依然是重要的问题。退一步看，即使法院没有分歧观点，为何法院一定正确？专业职业的社会分工定位在法律问题争议正确的问题上，一定优于外行？法律公布出来，条文明确颁布，并宣告全社会均须遵守，本身便预设了外行人可以且应当能像法院一样理解法律的规定。作为司法方法，并作为期待有助于司法公正实现的裁判手段，九步法首先尤为注意理性逻辑，将以往理论化的方法论设想加以具体化。[45]秦川：《判决离不开修辞》，载《人民法院报》2012年10月24日第2版。

过去，法学界关于司法方法的各种讨论，因法学职业性质即无需直接处理现实审判问题而仅需关于审判的学术思考，除人文化的反思批判意识外，[27]不免主要集中于如何实现逻辑化的理性司法。当然，面对上述逻辑困难，也可采取积极的心态，即认同一个观点：无法且不应将一个要素或若干有限要素在方法表中加以限定。[4][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版。

而这种求索一旦走向无限制状态，导致的必将是人人相侵的混乱局面。(51)参见注(16)，第165页。(20)比如澳大利亚《垂危病人权利法》，1996年7月1日生效，1996年12月被中止适用，1997年3月被废止。(15)周光权教授也指出，如果按照违法性认识不要说的观点，在违法性认识不存在、对行为人不能进行非难的场合，却以故意犯论处，违反责任主义的要求，也不重视个人的权利……我们必须无奈地承认，由立法者创设的所有规范，并不都能够被所有的人所辨识，强行要求所有人在任何情况下都要认识法律，是一种国家的蛮不讲理。

当行为人因缺乏违法性认识而致使其无法认识到行为的社会危害性时，则产生阻却故意的效果。方案二：根据人们对不同犯罪的违法性认识难易程度提出不同要求。

如果这一问题可以解决，就意味着现代刑法的责任主义原则可以得到充分的贯彻，违法性认识问题上的争论可以就此休矣，而这显然不符合当下的事实。正是出于这种无可否定的目的性动因，彻底的责任主义理念及其所引导的违法性意识欠缺绝对阻却责任观点被一再地否定着。其二，对于以价值判断为核心的违法性认识，无论是综合判断原则还是推定原则都非恰当的判断方法，因为它们都只能保证对客观事实认识的妥当性。就此，他认为，在今天(韦伯的时代)，资本主义的理性是由计算这一技术决定因素所决定的：确切的计算验证，现代的理性资本主义企业还要求类似可计量的劳动技术工具、可计量的法律系统和根据正式法律形式而来的管理这样的东西。

②费尔巴哈最早主张故意之中应包含违法性的认识，他的结论就是从道义责任论的立场出发而得出的。在行为人不具有违法性认识的情况下施加刑事制裁，实际上就是对行为人事先算计能力的剥夺。方案四：设定应予免责的违法性认识欠缺的具体情形。他认为，市民社会是由非道德的因果规律所支配的，是个人私利欲望驱动的非理性力量所致的状态，是一个由机械的必然性所支配的王国，在伦理层面上表现为一种不自足的地位，而不是由理性人构成的完满的状态。

如美国伊利诺伊州刑法典规定，行为人合理地相信其行为不构成犯罪的法律错误可作辩护理由的四种情况是：(1)这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的。③道义责任论以刑事古典学派的自由意志理论为基础，认为行为人根据其自由意志决定实施犯罪行为，并发生一定的危害结果，自应受到道义上的谴责，使其承担一定的责任。

第二，公共利益必须具有利益的重要性，表现为明显大于私益和为一定区域的人们所共同认可。因此，如果说公共利益与私人利益之间存在相互矛盾冲突之处是不可避免的，那么真正的问题解决之道也不应当是简单强调何者优先，而应当考量如何才能够使得公民的个体利益得到最大限度的保障。

(42)就此而言，在事实意义上世界原本没有什么公益，也没有所谓的私权，有的只是作为人类个体为维护自身生存、发展需要而对外求索的利益。(30)参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第255页。自然犯成立故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识，等等。纵观不同立场的论证效果，我们非常悲观地发现，由于违法性是否故意的认识因素这种提问方式提供的论说场域过于局限，逻辑导向过于明显，再加上违法性认识问题上公益与私权平衡模态的立法缺失，使得我国违法性认识问题上的理论争论呈现出两种明显的特征，一是论证说服力不足，二是由此导致了不同立场各说各话的状态。因此，在发生违法性认识欠缺或者错误的场合，对自然犯不阻却故意，而对法定犯则阻却故意的成立。方案一：对以前形式化的社会危害性的认识要求代替对形式化的法律规则的认识要求，从而使那些虽然不具有形式化的法律规则认识，但是具有社会危害性认识的违法性认识欠缺的情况被排除于阻却刑事责任事由的范围之外。

应该认为即使对于法的理解可以是多元的，也不能就此证明违法性认识之法应为前规则意义上的规范。而如果说理论的功用是服务于实践，那么不同观点之间各说各话的状态就只能使得理论上的努力成为无足轻重的游戏。

美国的西弗吉尼亚州(1972年)、俄勒冈州(1973年)、佛罗里达州(1973年)的议会都曾经讨论过安乐死合法化的法案，但最终都未获通过。德国刑法第17条规定：行为人于行为之际，欠缺违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责任。

在当今德国，对公共利益最有影响的解释理论是量广、质高理论，(48)其中所采用的公益与私权平衡之道也正是最大限度地保障私权。违法性认识主要涉及规范评价，与作为事实判断的故意之间存在根本差别，所以不是故意的要素，而是故意之外影响责任的要素。

然而，随着刑法学理论的日益精细化、体系化，人们对刑法问题的思考越来越多地被局限在刑法理论逻辑的范围之内，而研究的目的、功能指向则日渐淡出人们的视野，甚至有被驱逐之势。考虑到当前人们对被告是否具有违法性认识的确证能力有限这一事实，根据平衡公益与私权的最大程度保障私权原则，违法性认识问题的解决方案应当是以向群体性安全利益倾斜为平衡模态的折中方案。(34) 从表面上看，上述两种典型折中立场的说服力不足问题似乎都来源于论据，与违法性认识是否犯罪故意的认识因素的提问方式没有直接的联系。(41)之所以要严格地限制公益，原因就在于公益对私权的从属性意义。

方案五：以违法性认识欠缺是否可以避免为要点，对不可避免的违法性认识欠缺予以免责，对可以避免的违法性认识欠缺则评价为不影响刑事责任的承担。(三)违法性认识之实践判断标准 值得注意的是，针对违法性认识不要说论者提出的违法性认识存在与否认定困难，因此存在影响社会保护效果的风险这一质疑，违法性认识必要说论者试图通过给出行为人是否具有违法性认识的实践判断标准或者原则来予以化解。

对于上述结论，刑法学界和实务界也是有所体悟的。该观点将犯罪类型二分为自然犯(或刑事犯)与法定犯(或行政犯)，认为自然犯成立故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识。

如此一来，受到鼓励的是对法律的认知错误，而不是尊重和遵从法律……更为麻烦的是，动机不良的被告人将图谋在陪审团面前进行欺骗以获得除罪的机会……我们的法律不允许欺骗性的和制造混乱的策略……否则法律将不再指向实现公正目标，而是服务于游戏和逃脱罪责了。然而在当下人类的认知能力有限的前提下，肯定违法性认识欠缺阻却刑事责任可能带来的对社会安全利益的威胁将会是普遍化的，同时也是短期内难以化解的。

从这个意义上说，黑格尔的理想国家不是维系和完善自然状态的工具，而是对市民社会的保护和超越，因为国家绝对不是一个仅为功利的机构，相反，国家是目的，是相对于市民社会而言的一个更高的新阶段。只有在能看成是人对规范的违反时，才能对人进行道义上的谴责和责难，才能追究人真正意义上的刑事责任，这是责任刑法的根本原则。对此无疑会存在两种选择：私权优先或公益优先。这一主张同样可以在群体性安全利益和个体性自由利益之间求得一定意义的平衡，但却同样无法合理实现最大程度地保障私权的原则要求。

考虑到本文第一部分所述的违法性认识问题的真正关切在于公益与私权之间的博弈，我们主张将问题回归这一本质，尝试新的论证途径。(二)传统提问方式下典型论说之效果 1.违法性认识必要说 违法性认识必要说认为违法性认识欠缺必然成为阻却刑事责任赋予的事由，因为如果人们认识不到自己的行为为刑法所禁止，那么她或者他就不是基于可谴责的自由意志选择了危害社会的行为，刑事责任的承担就失去了其规范论和人性论基础。

这种做法相当程度上可以视为对美国学者孙斯坦提倡的未完全理论化协议(37)这种新的思考问题模式的运用[8]参见杨雪冬：《近30年中国地方政府的改革与变化：治理的视角》，《社会科学》2008年第12期。

（一）立法控制与事前预防 在理想状况下，在法治化进程中防范地方治理中的权力真空，需要通过法律明确地方治理中各方的权力配置，使中央与地方、政府与市场、公民与社会组织在地方事务中权责明确、各负其责，[10]即通过法律的明确规定来事先预防地方治理中权力真空的出现。（3）在中央的权力下放后，地方通过自主行使权力形成并固化了地方利益，使地方治理呈现出地方选择性治理的倾向，部分地区会优先考虑本地利益而对整体利益进行选择性取舍，这以经济发达地区的地方竞争最为典型。